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| 5 de marzo del 2004 |
Carlos Sánchez Almeida
3.2.2.4. La responsabilidad de los prestadores de servicios
3.2.2.4.1. Con carácter general (art. 13) Bajo el epígrafe "Régimen de responsabilidad", la LSSICE pretende trasponer al derecho español las exenciones de responsabilidad para los prestadores de servicios de la sociedad de la información previstas en la Directiva comunitaria. Sin embargo, la LSSICE omite toda referencia a la inexistencia de una obligación general de supervisión que sí existe en el artículo 15 de la Directiva Comunitaria, donde se dispone que los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que trasmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. Desde el propio título del epígrafe, "Régimen de responsabilidad", parece que el legislador español ha buscado conscientemente desviarse del espíritu de la Directiva, respetuosa con el principio de libertad de expresión, para convertir en un régimen de responsabilidad lo que en la Directiva era un régimen de no responsabilidad salvo excepciones. El artículo 13 de la LSSICE establece textualmente que "los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley". Sin ser incierta, tal afirmación es absolutamente inútil: en virtud de nuestras leyes civiles, penales y administrativas ya existía dicha responsabilidad, y por lo tanto el precepto no añade nada nuevo. La persecución de contenidos ilícitos ya era posible con el Código Penal de 1995, cuyo régimen de atribución de responsabilidad era directamente aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, habiendo sido ya condenados por nuestros tribunales de justicia varios editores digitales de contenidos delictivos. La atribución de responsabilidad por vía civil frente al causante de un daño queda también incólume. La LSSICE deja intacto el régimen de responsabilidad por actos propios, pero introduce una sustancial modificación de la responsabilidad por hecho ajeno, que como veremos, está dando lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios. El primer reproche que debería hacerse a esta modificación viene dado por la deficiente técnica legislativa. Mediante ley ordinaria se introduce una serie de excepciones para las publicaciones digitales que pueden entrar en contradicción con lo dispuesto por el artículo 30 del Código Penal, que establece la escala de responsabilidad en los delitos cometidos mediante medios o soportes de difusión mecánicos. Algunos autores consideran que no hay tal contradicción, en tanto en cuanto no debería considerarse Internet un medio "mecánico" de difusión. Lo cierto es que en tal caso, existen distintos regímenes de responsabilidad para idénticas manifestaciones de la libertad de expresión: una misma noticia, publicada en papel o en Internet, puede aparejar consecuencias jurídicas distintas. La verdadera intención de la Ley se aprecia en el apartado segundo del artículo 13, donde se nos dice que para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en la propia LSSICE. Y así, se establecen cuatro categorías de responsabilidad: a) operadores de redes y proveedores de acceso, b) prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios, c) prestadores de servicios de alojamiento o mantenimiento de datos, y d) prestaodres de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda. Tales categorías, lejos de limitarse a empresas específicas, abarcan la totalidad de Internet, como veremos a continuación. a) Prestadores de servicios de acceso a la Red (art. 14) El artículo 14 de la LSSICE está dirigido a los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a ésta. El precepto está orientado a operadoras telefónicas y prestadores de servicio de acceso, pero puede aplicarse a muchos otros supuestos. Y ello es así porque servicio de intermediación en la transmisión de datos lo prestan innumerables operadores económicos, empezando por la red local de cualquier empresa cuyos trabajadores se conecten a Internet, siguiendo por los cibercafés hasta abarcar a cualquier servicio de intermediación. La LSSICE dispone que estos operadores de redes y proveedores de acceso no serán responsables por la información transmitida, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos o a los destinatarios de dichos datos, no entendiéndose por modificación la manipulación estrictamente técnica de los archivos que alberguen los datos, que tiene lugar durante su transmisión. La Ley puntualiza que las actividades de transmisión y provisión de acceso a que se refiere el apartado anterior incluyen el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones y su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para ello. Esta última previsión de la Ley, ya presente en la directiva, introduce un concepto jurídico indeterminado, peligroso por su inseguridad jurídica. ¿Cuál es el tiempo razonablemente necesario para permitir la transmisión? Al igual que en muchos otros puntos de la Ley, parece que el legislador ha optado por evitar concreciones, que quedan diferidas al proceso de desarrollo reglamentario de la LSSICE. Tal como aparece redactado el precepto, la mera transmisión de datos no tendría que generar ningún tipo de responsabilidad, pero en caso de intervención de las autoridades, administrativas o judiciales, es obvio que el prestador de servicios puede encontrarse con serios problemas de prueba, a la hora de demostrar que no ha tenido intervención alguna en la producción de la información transmitida, y ello por cuanto el rastro de la comunicación se pierde en sus máquinas, sin poder acudir en múltiples ocasiones a terceros de confianza que adveren la veracidad de sus registros informáticos. b) Prestadores de servicio de copia temporal (art. 15) El artículo 15 de la LSSICE está destinado a los prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal. Es una norma que viene a regular la llamada memoria tampón (caching) que ofrecen los denominados proxys, servidores intermedios que almacenan las páginas de Internet más visitadas, a fin de que los usuarios la descarguen más rápidamente del servidor proxy, y no de su origen, con lo que la transmisión es más rápida. Dado que la función del proxy es meramente técnica, la Ley dispone que los prestadores de servicios de copia temporal no serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, siempre que se den una serie de condiciones, que son las siguientes:
a) No modificar la información. Las condiciones impuestas por el legislador para permitir la exención de responsabilidad son una transposición prácticamente textual de lo dispuesto por la Directiva comunitaria. Las cuatro primeras exigencias no difieren de lo que es el comportamiento habitual de un proxy en Internet. Más problemáticas son las condiciones que obligan a retirar la información, debiendo evitarse discordancias entre la información existente en el proxy y en el origen de la misma, discordancia ilegal en cuanto el prestador de servicios tenga "conocimiento efectivo" de ella. Este "conocimiento efectivo" del prestador de servicios de memoria temporal no viene definido por la Ley, a diferencia de lo que ocurre en otros artículos que a continuación analizaremos, donde se condiciona tal conocimiento a la notificación de una resolución declarando la ilicitud de los datos. La situación es especialmente problemática para buscadores del tipo Google, que almacenan en su caché una copia de todas las páginas de Internet indexadas, copia que es llevada a cabo por programas robots, sin intervención humana y sin verificación de contenidos. Tan pronto como la página de Internet origen haya sido modificada, el caché puede encontrarse en situación de ilegalidad, sin necesidad de notificación de la orden judicial o administrativa de retirada de contenidos, dirigida exclusivamente a la página origen. El supuesto ya se ha dado en la práctica. Imaginemos que un juez ordena el cierre de un sitio de Internet declarado ilegal, dándose cumplida información a los medios de comunicación, pero notificándolo exclusivamente a las personas físicas o jurídicas involucradas en el procedimiento judicial. Hasta la próxima actualización del caché, Google y otros buscadores continuarán ofreciendo la información de tal sitio, sin que exista por su parte la más mínima intencionalidad, pese a lo cual pueden ser sancionados, al haberse omitido en la Ley la necesidad de notificación formal a los prestadores de servicio de memoria temporal. c) Prestadores de servicios de alojamiento (art. 16) El artículo 16 de la LSSICE regula la responsabilidad de los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio. Tal definición acoge a los proveedores que ofrecen las actividades denominadas housing y hosting, albergando contenidos proporcionados por terceros, bien de forma gratuita, bien como servicio comercial, pero también a todos aquellos prestadores de servicios que alojen datos proporcionados por terceros. Es decir, cualquier página web, o bien servicio de ftp, o f-server de IRC, que permita que usuarios distintos del administrador incorpore contenidos. En tal circunstancia, y a la espera de un desarrollo reglamentario que defina mejor el concepto de servicio de alojamiento o almacenamiento de datos, lo cierto es que cualquier página web que permita la interacción de sus usuarios, se encuentra afectada por el rigor de la LSSICE en cuanto a contenidos. Y ello afecta de pleno a los foros de debate, en los que se permite a los usuarios publicar sus opiniones e incluso facilitar el acceso a todo tipo de archivos. Se dispone en la Ley que los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:
a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización. La ley establece una presunción de "conocimiento efectivo", condicionada por los siguientes puntos:
a) Un órgano competente debe haber declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión de bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización. El último punto del artículo 14 establece una excepción a la excepción: la exención de responsabilidad descrita no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador. Es decir, en el supuesto que los datos alojados pertenezcan a un trabajador del prestador del servicio de alojamiento, se entenderá que existe responsabilidad de éste último, por no supervisar debidamente la actividad de su empleado. Dejo abierta una pregunta, que ya se encargarán de contestar los jueces: ¿modifica este artículo lo dispuesto en el Código Penal y en el Código Civil con respecto a la responsabilidad del empresario por actos de sus trabajadores? d) Enlaces e instrumentos de búsqueda (art. 17) El régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos, aparece regulado en el artículo 17 de la LSSICE. En este punto el legislador español se desvió de lo dispuesto en la Directiva comunitaria, que no contemplaba en absoluto la responsabilidad de este tipo de prestadores de servicio. Antes al contrario, lo que imponía la Directiva era la necesidad de elaborar un informe (antes del 17 de julio de 2003) que "analizará especialmente la necesidad de presentar propuestas relativas a la responsabilidad de los proveedores de hipervínculos y servicios de instrumentos de localización, a los procedimientos de "detección y retirada" y a la imputación de responsabilidad tras la retirada del contenido." Nuestros responsables políticos, al igual que con otros asuntos, se mostraron impacientes y no quisieron cumplir el mandato comunitario de esperar al citado informe, de tal forma que se decidió regular expresamente esta cuestión con una redacción que fue variando a lo largo de los diferentes borradores. Así, en las primeras versiones de la norma no se aludía a esta responsabilidad, siguiendo lo marcado por la Directiva, pero este planteamiento inicial se abandonó y ya en el borrador de 18 de enero de 2001 se incluía una previsión sobre los enlaces en su texto articulado, estableciendo, en síntesis, la exención de responsabilidad de los prestadores de servicios, siempre que éstos "no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización." En la campaña que en su día se desarrolló desde Kriptópolis, ya se señaló que este precepto podía interpretarse de una forma muy peligrosa: que no fuera necesario un requerimiento individualizado para imputar esta responsabilidad. Este aspecto de la ley fue cambiado por el Parlamento, que al igual que en lo relativo a la intervención del Poder Judicial en materia de libertad de expresión, enmendó notablemente la plana a los responsables del Ministerio de Ciencia y Tecnología. La versión final de este precepto incluye un último párrafo en el que se aclara, aunque no totalmente, qué ha de entenderse por conocimiento efectivo, estableciendo así dos requisitos para poder imputar responsabilidades por los enlaces: la existencia de una resolución de un órgano competente declarando, bien la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, bien la existencia de la lesión y, en segundo lugar, que el prestador de los servicios conozca esa resolución, lo que en cierto modo debería equivaler a la necesidad de notificación individual. En cualquier caso, hubiera sido preferible indicar que es preciso una notificación individual, pues todavía persiste el riesgo de que una publicación genérica se considere suficiente como para que exista ese "conocimiento efectivo". El régimen de responsabilidad es idéntico al establecido para los prestadores de servicio de alojamiento de datos. Incluso se establece en el último apartado del artículo que la exención de responsabilidad no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos. El concepto de control del prestador es aquí especialmente problemático, puesto que existen páginas web dinámicas que permiten a sus usuarios adicionar enlaces, bajo el teórico control del webmaster. Control sólo teórico cuando hablamos de páginas que mueven cifras de lectores considerables, pero que pese a ello pueden ocasionar serios problemas a sus gestores. Los defectos de redacción de la LSSI, deliberadamente ambigua, la convierte en un arma arrojadiza de utilización arbitraria. La defectuosa regulación de la responsabilidad por hiperenlaces ya está dando lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios, como veremos a continuación. 4. La situación en la práctica: LSSICE, una ley a derogar "No hagas muchas pragmáticas; y si las hicieres, procura que sean buenas, y, sobre todo, que se guarden y cumplan; que las pragmáticas que no se guardan, lo mismo es que si no lo fuesen; antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas, no tuvo valor para hacer que se guardasen; y las leyes que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas: que al principio las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella." Así reza un sabio consejo de Don Quijote, en carta dirigida al Sancho gobernador de la Insula Barataria. Visto lo ocurrido con la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, no podemos sino concluir que nuestro legislador es de lo más zoquete. Pocas leyes tan inútiles como la LSSICE. En poco más de un año, no sólo se tuvo que reformar dos veces, sino que ha llegado a desaparecer el Ministerio encargado de aplicarla. Si se entra en la página web que tendría que orientar al ciudadano sobre cómo cumplir la Ley, uno encuentra un mensaje que provoca carcajadas: "Les informamos que en virtud del RD 553/2004, de 17 de abril, el Ministerio de Ciencia y Tecnología ha sido suprimido." Huérfana, triste y sola se nos ha quedado la LSSICE. Ni la cumplen aquellos a quienes iba destinada, ni es vigilada su aplicación por quienes la redactaron, ni la entienden los encargados de hacerla cumplir. Voy a hablar de dos supuestos reales, en los que se dan unas circunstancias sustancialmente idénticas, pero que han dado lugar a actuaciones judiciales diametralmente opuestas. En el año 2002 se interpuso una denuncia contra una página de Internet, que operaba bajo el curioso nombre de Ajoderse.com. Según se indica en el auto jurídico que comentaremos, dicha página contenía una colección de hiperenlaces a otras páginas de Internet que, sin poder demostrarse que puedan pertenecer al mismo administrador, contenían información relacionada con la posibilidad de visualizar gratuitamente las señales de televisión de pago. Diversas empresas que ostentan los derechos de emisión de la señal de televisión de pago, decidieron interponer una denuncia contra el titular de la página web, que resultó detenido, siéndole imputado un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos. El acusado arguyó en su defensa que no ofrecía información directa sobre el modo de decodificar la señal, sino que únicamente ofrecía enlaces a páginas donde se albergaba dicha información. El juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, en auto de fecha 7 de marzo de 2003, resolvió que los hechos denunciados no eran constitutivos de delito. En su fundamentación jurídica se contiene la primera interpretación jurisprudencial de la LSSICE, precisamente en el terreno de los enlaces e instrumentos de búsqueda, un terreno que de acuerdo con la Directiva, no debía haberse regulado: El contenido del informe remitido a este Juzgado por el Grupo 5° C.O. e la UDYCO de la Dirección General de la Policía pone de manifiesto que "En la actualidad la página http://www.ajoderse.com/ contiene una colección de hiperenlaces a otras páginas de Internet que, sin poder demostrarse que puedan pertenecer al mismo administrador, sí que algunas de ellas contienen contenidos en relación a lo denunciado en las presentes, y otras contienen nuevos hiperenlaces a otras páginas también relacionadas con la posibilidad de visualizar las señales de TV de pago. Que no se ha podido demostrar que haya tenido alojado anteriormente, bajo el dominio perteneciente al imputado X.P.F., inÍormación objeto de las presentes, sólo alusiones al contenido de los enlaces recolectados. Que puede existir responsabilidad por la colección de hiperenlaces según el texto de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, que en su art. 17 establece la responsabilidad en que incurre un sitio Web cuando sabiendo que un contenido es ilícito, se expone un enlace a una página declarada ilegal. Se precisaría el conocimiento efectivo por parte del proveedor de servicios de que la actividad o la información a la que remite el hiperenlace es ilícita. Pero aún cuando el prestador de servicios conozca la ilicitud de las páginas enlazadas, la Ley 34/2002 define lo que se entiende como conocimiento efectivo en el último párrafo de su art. 17.1 : "Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse." Por tanto, al no haberse aportado a la causa prueba alguna de la que deriven indicios de existir una resolución del tipo al que se refiere el citado último párrafo del art. 17.1 de la Ley 34/2002, ni que el imputado como prestador de servicios conociera tal resolución, no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de esta causa, por lo que al amparo del art. 641.1 de la LECr. en relación con lo establecido en el art. 789.5.1 o de dicho texto legal procede decretar el Sobreseimiento Provisional de la misma, sin perjuicio de su reapertura si se aportaran nuevos datos que pudieran constituir indicios de la perpetración del delito. Uno se quedaría tranquilo, leyendo esta sabia argumentación jurídica, si no fuese por otra resolución, diametralmente opuesta, adoptada por una Juez de Instrucción de Madrid, en el primer caso penal seguido en España contra una página web por enlazar a contenidos de redes peer to peer: el caso Donkeymania. En este caso, la denuncia inicial fue interpuesta por una editorial jurídica que reclamaba en relación a una base de datos de jurisprudencia y legislación que se encontraba disponible en las redes de intercambio de Internet. El objeto de la denuncia era una página que al parecer contenía un enlace, proporcionado por uno de los usuarios de la página, a un archivo informático externo, sito en redes P2P, que contenía la base de datos. Era, por tanto, un supuesto análogo al anterior, si bien en éste los enlaces no eran ni tan siquiera suministrados por el titular de la página, sino por usuarios de la misma. La solución adoptada por el Juzgado de Instrucción contrasta con el caso ajoderse.com, toda vez que se acordó el cierre cautelar de la página, y sus titulares se tienen que enfrentar a un largo proceso que continúa todavía en fase de instrucción, tras dos años de procedimiento. Como vemos, el mismo artículo de la misma Ley es interpretada de forma radicalmente distinta por dos jueces de instrucción, en un supuesto para exonerar de responsabilidad al editor digital, y en otro para acordar nada menos que el cierre cautelar de la publicación, con las repercusiones que ello tiene en materia de libertad de expresión. Un tercer supuesto, en esta ocasión relacionado con el artículo 14 de la LSSI, es el que se dio recientemente en un Juzgado de Zaragoza, en el caso de la página web Esgay.com. Dicha página permite confeccionar, a voluntad del destinatario del servicio, un periódico virtual en el que los principales titulares destacan la "salida del armario" de la persona cuyo nombre sea introducido por el usuario, sin intervención alguna del prestador, el cual se limita a ofrecer el dispositivo técnico para gastar una broma. Pues bien, a pesar de lo dispuesto por el artículo 14 de la LSSI, el Juez de Instrucción acordó la apertura de juicio oral contra el titular de la página Esgay.com, en calidad de responsable civil subsidiario. Afortunadamente la sentencia final fue absolutoria, pero eso no libró al prestador de servicios de afrontar los costes del juicio y la incomodidad del banquillo. Una ley que permite interpretaciones tan radicalmente distintas no es una buena ley: nada más alejado de la seguridad jurídica que una legislación ambigua. Quiero aprovechar este foro para recordar las palabras con las que el portavoz del Grupo Parlamentario Socialista se opuso vehementemente a la aprobación de esta Ley, en su debate final en el Senado, que transcribo literalmente:
"Voy a decir las doce razones por las cuales el Partido Socialista entiende que este ley va a perjudicar a los intereses generales de la sociedad de la información en nuestro país. Ahora, como entonces, no puedo estar más de acuerdo con estas palabras. Precisamente por eso sigo solicitando, ahora como entonces, la inmediata derogación de la LSSICE. Una ley que según se ha informado recientemente por un representante de la SGAE, el Ministerio de Cultura podría reformar, a fin de establecer criterios de responsabilidad objetiva para los prestadores de servicios de intermediación. Una ley que el partido hoy en el gobierno prometió derogar, cuando estaba en la oposición, y que sin embargo no sólo puede acabar manteniendo en vigor, sino incluso endurecer. Por el bien de la Red, esperemos que todo sea un bulo aventado por fuentes poco fiables. Basta de piruetas políticas, basta de jugar con los derechos fundamentales. En Internet no debe haber otros criterios de atribución de responsabilidad que aquellos que vinculan a los ciudadanos en el mundo real. No hacen falta leyes especiales para Internet. Lo que tenga que cambiarse para adecuarnos a las nuevas tecnologías, para adecuarnos a las Directivas europeas, debe cambiarse en el Código Penal, en el Código Civil, en el Código de Comercio. 5. Abogados de Utopía Comentaba al principio uno de los mayores peligros de estos tiempos globalizados. La globalización cultural arrastra inexorablemente hacia la globalización jurídica. En ese camino de confluencia entre el common law anglosajón y el derecho continental, no debemos bajar la guardia: hemos de defender con todas nuestras fuerzas aquellas instituciones que mejor garanticen el debido respeto a la seguridad jurídica y al principio de defensa. Se están intentando importar, en nuestro propio país, y bajo el manto de una pretendida defensa a los derechos de autor, conceptos totalmente ajenos a nuestra tradición jurídica. La responsabilidad civil no puede ser objetiva, aplicada de una forma automática, como si fuese el código informático de una máquina. Ha de ser una responsabilidad basada en los criterios subjetivos del dolo, culpa o negligencia. Una responsabilidad fijada en juicio, bajo el principio de igualdad de medios de defensa. Una responsabilidad establecida en sentencias, con arreglo a nuestra jurisprudencia centenaria. Unas sentencias que no son dictadas por máquinas ni van dirigidas a máquinas, sino por seres humanos y para seres humanos. Las doctrinas jurídicas del catedrático Lawrence Lessig son un arma de doble filo. En primer lugar, porque parte de una óptica norteamericana del derecho, siendo abundantes sus ejemplos sobre supuestos de hecho resueltos conforme a la interpretación que sobre la Constitución de los Estados Unidos efectúa el Tribunal Supremo Federal. Sus soluciones jurisprudenciales, que en ocasiones han de realizar una adaptación de su doctrina a las nuevas realidades tecnológicas, difícilmente podrían trasplantarse a países europeos de fuerte tradición iuspositivista: son problemas que el jurista continental soluciona mediante nuevas leyes, en el supuesto de que sean necesarias. El segundo gran problema que conlleva la importación de la nueva doctrina nortamericana reside en su origen: Harvard. Lessig, pese a lo que con frecuencia acostumbran a repetir los periodistas, no es abogado, sino profesor universitario. Ha combatido valientemente por sus ideas desde la tribuna pública, y también ha colaborado en importantes litigios como consultor procesal, pero no es él quien se enfrenta en los juzgados a los bufetes de las multinacionales. Ello no obstante, a pesar de quedarse en el olimpo académico y no mojarse en el fango de la realidad, Lessig explica cómo pasan realmente las cosas, siendo particularmente acertado su análisis de los peligros derivados de la regulación de la Red. El Código y otras leyes del ciberespacio nos advierte cómo puede ponerse el dogal a Internet desde el Estado y el Mercado. Y el Estado y el Mercado han tomado buena nota de sus teorías: he ahí el arma de doble filo. Empezaba esta conferencia con una cita de Utopía, de Tomás Moro, un mundo ideal en el que no serían necesarios los abogados, el mundo en el que sueñan muchos directivos de compañías aseguradoras, cada vez que tienen que pagarnos la minuta. También Lawrence Lessig, tanto desde la organización Creative Commons como desde su último libro, Free Culture, predica por una Internet libre de abogados, donde la propia arquitectura de la Red se una al ciberderecho, para así defenderse de los excesos represores. Cada vez que leo esa maravillosa idea en alguna página de Internet, me viene a la cabeza Tomás Moro. Tomás Moro fue uno de los mejores juristas de su época, y sin embargo, tuvo la peor de las defensas que puede concebirse. Haciendo bueno el adagio inglés "El abogado que se defiende a sí mismo, tiene un cretino por cliente", Tomás Moro asumió su propia defensa y acabó decapitado. Quizás con otro abogado no le hubiese ido mejor, pero -si se me permite la ironía, al fin y al cabo hablamos de un santo varón, Santo Tomás Moro- al menos sus parientes hubiesen tenido a quién reclamar. Una eventual mala praxis profesional dejaba abierta la posibilidad de reclamación frente a un responsable civil. Lamento traer malas noticias, sobre todo para las compañías de seguros que tanto sufren con las minutas de sus letrados. Porque mucho me temo que, pese a los deseos de juristas tan bienintencionados como Lawrence Lessig, el territorio de Utopía no va a librarnos de los picapleitos, sino todo lo contrario. La buena noticia es que, con tal abundancia de abogados, Internet quizás tenga mejor defensa que la que tuvo Tomás Moro. Teniendo en cuenta cómo se las gastan el Estado y el mercado, no me cabe la menor duda de que la va a necesitar. Barcelona, 3 de marzo de 2004.
Carlos Sánchez Almeida
Enlaces
- Pedro Jaime Canut Zazurca, "Reforma de la LSSICE - ¿otra vuelta de tuerca?":
Bibliografía
- Lawrence Lessig, "El código y otras leyes del ciberespacio", Taurus, 2001. |
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