Enrique Gimbernat: El problema jurídico de la muerte y del dolor

Conferencia pronunciada en 24 de mayo en la FSE, a propósito del debate sobre la sedación y los cuidados paliativos y las repercusiones en el campo de la bioética el del derecho, en el seno de una jornada de debate sobre "El problema clínico y jurídico de la muerte y del dolor: a propósito del caso del Hospital Severo Ochoa".

Todo lo que se ha manifestado en relación a lo que desde el punto de vista bioético es admisible1, es lícito, también es lícito desde el punto de vista del Derecho Penal vigente en España, sobre todo a partir de la entrada en vigor del Código Penal, que se llama de 1995, publicado en el BOE de 24 de noviembre de 1995, pero que entró en vigor en realidad seis meses más tarde, el 24 de mayo de 1996.

Nuestro Código Penal provenía de 1848, y ahí la única importancia que se daba al consentimiento en el tema de la muerte, era la tipificación de la inducción y el auxilio al suicidio y del homicidio consentido. Inducción al suicidio sería cuando a alguien se le dice "tírate por la ventana" y se tira.

La conducta de auxilio al suicidio sería cuando alguien le proporciona a otro una sobredosis de morfina o cianuro. Y el homicidio consentido era cuando alguien, personalmente, ya no inducía o ayudaba, sino que mataba a otra persona con su consentimiento, y, en ese caso, la pena que se imponía, (teniendo en cuanta el consentimiento del sujeto pasivo, de la persona que moría), era menor que la de homicidio.

Pero desde 1848, que era el código que teníamos hasta el 24 de mayo de 1996, se producen muchos avances médicos, por ejemplo, el criterio de la muerte se porque el criterio de la muerte era el cese del latido del corazón, mientras que ahora el criterio que se ha establecido y así lo ha recogido la Ley de Extracción de Trasplantes de Órganos de 1939, es la muerte cerebral.

Pero, además, aparece el problema de la eutanasia con más virulencia que hasta entonces, porque existen toda una serie de avances médicos que permiten mantener con vida a las personas. Pero esos avances se han ideado, no para prolongar la agonía, sino para poder recuperar a una persona y sacarla de las garras de la muerte, no para prolongar indefinidamente esa agonía.

Esos medios están ahí, y si no se utilizan, como sería su sentido, para tratar de recuperar a una persona y que no se muera, sino para procurar una agonía, en ese caso esa práctica no parecía lícita, pero el Código Penal no decía nada. Como consecuencia de todos esos avances médicos, se produce a nivel internacional una discusión sobre la eutanasia y, doctrinalmente, en España, Alemania, Francia e Inglaterra, se distinguen tres clases de eutanasia: - Primero, la eutanasia indirecta, que son estos medios de los que han hablado los doctores, en los cuales la intención no es la de provocar la muerte del paciente, sino aliviar su dolor. Ese es el propósito, pero se acepta secundariamente que eso supone un acortamiento de la vida. Eso seria la eutanasia indirecta.

- La eutanasia pasiva consistiría en no tratar a un enfermo desahuciado, por ejemplo no tratar una pulmonía de una persona que padece un cáncer terminal, o retirar un respirador a un politraumatizado al que le queda poco de vida. La antítesis de la eutanasia pasiva seria el encarnizamiento médico, como en el caso, por ejemplo, de Francisco Franco o en el caso del mariscal Tito.

- Y, finalmente, la eutanasia activa o directa, que es cuando el propósito de la persona que aplica una determinada substancia, (cianuro o sobredosis de morfina), es acabar con la vida del paciente de manera inmediata. Estos son los tres casos que figuran doctrinalmente y que tiene en cuenta el legislador español.

En principio, aquí habría un acortamiento de la vida y, por tanto, parece que habría un homicidio, porque se está acortando la vida de una persona que todavía no ha fallecido, pero la doctrina científica, y subrayo que se desarrolla dentro del campo de la doctrina científica, había tratado de (acudiendo a principios generales de derecho penal: la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a no soportar tratos in-humanos) decir que en algunos, o en todos estos casos, se debería acudir a una exención de responsabilidades, porque estaríamos ante un estado de necesidad, y teniendo en cuenta toda esta discusión doctrinal anterior, el legislador español, en 1995, toma posición con la aprobación del nuevo Código Penal.

Para crear seguridad jurídica, el articulo 143.3 que es el único que habla de la eutanasia, dice los siguiente: "El que causare o cooperare activamente, -eutanasia activa-, con actos necesarios o directos -activa o directa-, a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que condujera necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior, en uno o dos grados, a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo, es decir, una pena inferior a la del homicidio consentido.

El homicidio consentido no se da en el supuesto eutanásico, es una persona que está perfectamente bien de salud y le dice a otro: "mátame" y éste le pega un tiro en la sien, por ejemplo, esto tiene menor pena que el homicidio en contra de la voluntad de la víctima.

Pero dentro del homicidio consentido, el Código Penal vigente distingue entre la eutanasia activa, a la que da todavía un tratamiento más privilegiado, que en el caso de Ramón Sampedro sería una cooperación al suicidio de eutanasia activa, donde no es la persona que le proporciona el cianuro (una cooperación al suicidio) la que le mata, sino que pone a disposición de Sampedro el cianuro y éste lo bebe y, por tanto, él se suicida. Es una cooperación al suicidio en un supuesto euta-násico, pero es la única clase de eutanasia que el Código Penal español castiga. He de decir que ha quedado despenalizada tanto la eutanasia pasiva como la eutanasia indirecta, y esto no tiene vuelta de hoja porque no hay un prefecto del Código Penal donde se pueda subsumir. Se podría subsumir en la eutanasia, pero la única eutanasia que está castigada es la activa, luego no está castigada, no están tipificadas ni la indirecta, ni tampoco la pasiva.

Por consiguiente, los cuidados paliativos que se producen para aliviar el dolor del paciente, aunque acorten la vida, no son nunca delito en derecho español a partir del 24 de mayo de 1996 de una manera inequívoca.

Dentro de esta eutanasia indirecta, se puede distinguir varias posibilidades:

- Con el consentimiento del paciente.
- Contra la voluntad del paciente.
- Cuando no es posible, por la baja conciencia del paciente, o es ineficaz el consentimiento que puede prestar, porque se trata de menores o de personas que tienen limitadas sus facultades mentales.

Por tanto, tenemos tres supuestos: el paciente está de acuerdo, el paciente no está de acuerdo en que le apliquen la eutanasia indirecta, o bien no es posible recabar el consentimiento del paciente o, aunque es posible, ese consentimiento es ineficaz.

Si hay consentimiento del paciente, a pesar de lo que se ha manifestado aquí de que a nadie le han llevado a los Tribunales por no paliar el dolor del paciente, en mi opinión, si el paciente quiere que le alivien el dolor y no se le alivia, a pesar de que eso pueda acortar su vida, pero si él está conforme con ello, el médico que en contra de la voluntad del paciente no aplica esa medida paliativa para tratar de disminuir el dolor, está cometiendo unas lesiones por omisión, porque el delito de lesiones afecta al bienestar del paciente y el médico es garante.

El médico no solamente puede cometer delitos por acción, también por omisión. Si, por ejemplo, un anestesista abandona el quirófano y no observa el monitor, y cuando vuelve resulta que la persona que está siendo operada sufre graves secuelas físicas, estamos ante unas lesiones del paciente por omisión, y si hay un médico que no detecta a tiempo una meningitis, como el médico es garante de la vida del paciente, y el paciente fallece, hay un homicidio por omisión.

No le ha matado por un error médico activo, como podría ser una transfusión de sangre de grupos sanguíneos incompatibles, le han matado por una omisión, pero el es garante de que el paciente esté en buen estado y que ni muera ni padezca, por tanto en esos casos en que el paciente si que quiere que le alivien el dolor y el medico no lo hace, a pesar que aun no ha llegado un caso similar a los Tribunales, en mi opinión, el médico que hace eso y permite que el paciente sufra está realizando una lesiones por omisión.

Puede pasar que haya un paciente, y a eso también se ha hecho referencia aquí, que quiere pasar un vía crucis en la vida, que quiera sufrir porque así lo dicen sus convicciones religiosas, pues bien, en ese caso, es evidente que en principio hay que respetar la voluntad del paciente, si quiere sufrir y no quiere que le acorten la vida, el articulo 2 de la Ley 41/2002 básica y reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y regulación clínica en el ámbito de la sanidad, requiere, con carácter general, el consentimiento del paciente y se le reconoce el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.

El paciente que lo desee tiene derecho a que no le alivien el dolor, y si el médico lo alivia no comete un delito, porque sería una eutanasia pasiva y la única que está castigada es la activa; estaríamos ante una responsabilidad administrativa sancionadora, estatutaria, responsabilidad civil, pero en ningún caso en un delito, porque la falta del consentimiento por el paciente cuando se le acorta la vida para tratar de aliviar sus dolores en contra de su voluntad, se convierte en una eutanasia activa, no se le da una sobredosis de morfina para que muera en aquel momento. Es un comportamiento que no es conforme a de-recho, pero no es un comportamiento delictivo, es un comportamiento que solamente tiene consecuencias de carácter administrativo, de carácter profesional.

¿Qué sucede cuando no se puede prestar consentimiento por el bajo nivel de conciencia, o cuando se trata de un menor o de una persona que no tiene sus facultades mentales con el nivel necesario para que ese consentimiento sea eficaz?. Yo creo que en este caso no se puede interpretar la voluntad del paciente en el sentido de que lo que quiere es pertenecer a esa minoría que quiere morir padeciendo, y la intervención de los parientes, también a eso se ha hecho referencia desde el punto de vista de la bioética y del derecho, no es vinculante, por que el articulo 9.5 de la Ley 41/2002 dice que la prestación del consentimiento por representación, en estos casos el consentimiento o no se puede prestar, o será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender siempre a favor del paciente y con respeto de su dignidad personal. Evidentemente, no se puede tolerar que familiares vengativos, ante un paciente que está sufriendo, digan que como él no puede manifestar su opinión, pues que sufra, entiendo que esa manifestación de los parientes no es vinculante.

Si el médico decide actuar y palia su dolor y se acorta su vida sin consentimiento, sigue sin ser delito. Ahí la responsabilidad será una responsabilidad penal administrativa, estatura, civil, profesional. Si no es posible recabar el consentimiento del paciente, o este es ineficaz, se le aplicaran cuidados paliativos, siendo irrelevante lo que digan los parientes.

Esta es, en mi opinión, la situación de acuerdo con el Derecho Penal español respecto a los supuestos que hemos estado tratando.

(*) Catedrático Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid.
(1) Ver en la web de la Fundación (www.fundacionsindicaldeestudios. org) las intervenciones que precedieron a la de Enrique Gimbernat. (Joaquín Insausti. Jefe de servicio de anestesia del Hospital Severo Ochoa y Jefe de la Unidad de Dolor. "Tratamiento del dolor en el final de la vida". José María Campos. Máster en Bioeticas. "Aspectos bioéticos del problema al final de la vida". Magdalena Sánchez Sobrino. Presidenta de la Sociedad madrileña de cuidados paliativos. "Agonía en el final de la vida y situaciones que se producen: actuaciones médicas".