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| 4 de julio del 2004 |
Carlos Sánchez Almeida
«Hace ya unos cuantos años que en los países democráticos -no sólo en España- los políticos descubrieron que en el Derecho Penal -más precisamente en el endurecimiento del Derecho penal- había una gran cantera de votos. Corren malos tiempos.»
-Enrique Gimbernat Ordeig, prólogo a la novena edición del Código Penal español (editorial Tecnos, enero del 2004).- I. Presentación: historia de un desencuentro Me van a permitir que me ponga nostálgico. Aunque uno no está todavía en edad de contar batallitas, lo cierto es que para aquellos que hemos tenido la suerte o desgracia de presenciar la evolución de las redes de telecomunicaciones, hablar de hechos ocurridos allá por 1987, año en el que empecé a ejercer, viene a ser como mentar el Mesozoico. Bien, lo cierto es que uno de los primeros casos en los que tuve que intervenir, en materia de derecho penal "informático", ocurrió por aquellos años. Un buen día me llamó un compañero de promoción, por entonces instalado en un despacho mercantilista, al que le habían encargado la defensa de una pequeña empresa de ensamblaje de clónicos, que estaba siendo acusada por instalar sistemas operativos gratuitos -vamos, gratuitos para sus clientes, ustedes ya me entienden- en los ordenadores que vendían. Como mi amigo sabía que a mí me gustaba jugar a marcianos, y perder el tiempo conectándome a BBS, pues la cuestión es que me pidió una opinión sobre su caso, cosas de principiantes. La cuestión es que analizando el tema, pudimos saber que la acusación se basaba en la compra de un ordenador con sistema operativo preinstalado a petición del cliente, que resultó ser un detective de la empresa denunciante, el cual había insistido a mi cliente para que le "regalasen" el sistema si compraba el ordenador. Claro está que la denuncia no decía eso, todo lo contrario: mi cliente era, según la acusación, un pirata. Con el batiburrillo de hormonas y cinco años de carrera mal digeridos, ya se imaginarán Vds. mi planteamiento del caso: "Estamos ante un delito provocado, hay que llegar hasta el Tribunal Constitucional". Afortunadamente para las finanzas del cliente, se optó por una salida pactada con la empresa denunciante, a la que se compraron un montón de sistemas operativos, se archivó el caso, y todos tan contentos. ¿Todos? No, alguien había hecho el primo, trabajando para el diablo: la policía. Pasando los años, y a la medida que avanzaba esto de la informática, fui descubriendo que, en buena parte de los casos, el perdedor siempre era el mismo: el funcionario de turno al que le tocaba redactar un atestado lleno de términos raros, al objeto de conseguir que un juez dictase una orden de entrada y registro para llevarse un montón de ordenadores. Ordenadores que se tardaban años en peritar, todo a cargo del erario público, para que al final se llegase a un pacto entre denunciante y denunciado. Alguna vez se llegaba a juicio, no obstante, especialmente si el acusado era insolvente, con lo cual el procedimiento era igualmente inútil. Estamos hablando, recuérdese, de infracciones penales contra los derechos de autor, muchos años antes de que llegase el top manta: si el acusado no tenía antecedentes, la única repercusión era económica, y su insolvencia determinaba la absoluta inutilidad del procedimiento. De aquellos años me quedó, al igual que a muchos de los funcionarios con los que coincidí, un absoluto escepticismo en lo que se refiere a la represión penal de la piratería. Al principio, nos veíamos como enemigos, pero con el tiempo, no tuvimos más remedio que respetarnos y ocupar nuestros respectivos papeles en el gran teatro del sistema de represión penal. Suya era la responsabilidad de la obra principal, la "desarticulación", ese curioso término acuñado, mano a mano, por gabinetes de prensa policiales y periodistas de sucesos. Nuestra responsabilidad se circunscribía al juicio, un psicodrama ejecutado por meros figurantes, cuya importancia mediática era inversamente proporcional a la de los derechos y libertades implicados. El delito informático se reducía entonces al delito contra la propiedad intelectual, la copia ilegal de programas de ordenador. Mucho ha llovido desde entonces. En 1995 se aprobó un nuevo Código Penal que tipificó los nuevos delitos informáticos, un Código Penal que ha sido reformado en varias ocasiones, incorporando en 1999 y en 2004 nuevos delitos informáticos. Voy a hablarles de ellos desde la perspectiva de la defensa del internauta, desde la perspectiva de los denominados "ciberderechos". II. Los ciberderechos no existen Lo he dicho en varias ocasiones, y hoy lo repito: los ciberderechos no existen, como no existen los delitos "informáticos". Los derechos humanos y su antítesis, los delitos, son los mismos fuera y dentro de la Red. Cuando hablamos de ciberderechos o ciberdelitos nos referimos a derechos o delitos que pueden ejercerse, o cometerse, mediante medios telemáticos. No necesariamente es delito informático aquel que tiene como "cuerpo del delito" un ordenador, puesto que en tal caso caeríamos en el ridículo de hablar de delito informático cuando se le da un martillazo a un monitor (algo no tan infrecuente, por otra parte). En la medida que los ordenadores, y más allá, las redes informáticas, se han imbrincado de forma inexorable en nuestras vidas, se ha abierto la posibilidad de ejercer derechos fundamentales, o atentar contra bienes jurídicos, por vía telemática. Todos los bienes jurídicos pueden lesionarse por vía informática. Podemos establecer una clasificación acudiendo al catálogo de derechos fundamentales recogidos en la Constitución, o a los diferentes Títulos del Código Penal. En ambos casos será una clasificación inútil, porque la evolución del delito informático estará siempre condicionada por los avances de la técnica. Les pondré un ejemplo, desgraciadamente muy reciente. En el año 2001, a raíz de una invitación del Centro de Estudios de la Administración de Justicia, publiqué una ponencia sobre ciberdelitos, en la que a la hora de hablar de ciberderechos que podían vulnerarse mediante medios informáticos, establecía una clasificación provisional , en la que mencionaba la libertad, la privacidad, la hacienda pública, el patrimonio y el orden socioeconómico, la fe pública, etc. En aquel momento no mencioné el derecho a la vida y la integridad física, entre otras razones por la persecución de la que es víctima Internet: cualquier ocasión es buena para criminalizar la Red desde los medios de comunicación tradicional. Nunca me ha parecido que sea la mejor forma de popularizar el uso social de Internet salir diciendo que el sabotaje informático puede afectar a hospitales, aeropuertos o ferrocarriles. El 11-M nos ha demostrado, con trágica ironía, que cualquier delito puede cometerse -o investigarse- haciendo acopio de medios telemáticos. Las investigaciones por los atentados de Madrid empezó como tantos otros delitos tecnológicos, intentando localizar a los vendedores de las tarjetas-chip con las que se había cometido el delito. Toda una red telemática, que incluye transmisión de satélite, había sido instrumentalizada para cometer asesinatos colectivos. III. Escala de valores Comentaba al principio que los primeros delitos informáticos eran delitos contra la propiedad, persecución policial de la piratería. Si observamos las estadísticas actuales, podemos comprobar que se siguen llevando la parte del león, a consecuencia de la proliferación del top manta. También recientemente ha sido objeto de actuación policial la distribución a través de Internet de obras protegidas por derechos de autor. El Cuerpo Nacional de Policía y la Guardia Civil llevan a cabo una ingente labor en el terreno de la erradicación de la piratería. No seré yo quien pida que se dejen de perseguir delitos que afectan sobremanera al desarrollo de la vida cultural en nuestro país. Pero sí pediría una reflexión sobre la escala de valores que manejamos. A partir del próximo 1 de octubre entrará en vigor un nuevo redactado del Código Penal, en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/2003. Los delitos contra la propiedad intelectual pasarán a perseguirse de oficio, sin necesidad de denuncia previa. Mucho me temo que a partir de esa fecha van a ser frecuentes redadas multitudinarias de vendedores callejeros. La redada es un instrumento bastante inútil desde el punto de vista de la eficacia policial, pero excelente desde un punto de vista mediático: ofrece a los contribuyentes bienpensantes sensación de seguridad, especialmente cuando se dirigen contra el colectivo inmigrante. Y además la SGAE tan contenta. Luego pasa lo que pasa. Juicios en los que el Ministerio Fiscal pide 18 meses de prisión por tres copias de videojuegos, valoradas en poco más de 100 euros. Y jueces con dos dedos de frente que dictan sentencias absolutorias. Y es que los responsables de la persecución del delito tienen a veces serios problemas de escala de valores, que en el terreno del delito informático no se circunscriben exclusivamente a la propiedad intelectual, sino que afectan a ciberderechos mucho más serios, como la privacidad. En pasadas fechas, tuvo lugar un juicio oral en el que el Ministerio Fiscal solicitaba una pena de cinco años de prisión por revelación de secretos y daño informático. Se trataba de un caso en el que una persona interceptó los mensajes de correo electrónico de otra, procedió a usurpar su personalidad y su cuenta de correo, se dedicó a remitir correos electrónicos desde la dirección de la víctima, haciéndose pasar por ella, y finalmente procedió a destruir toda la correspondencia electrónica. Delitos contra la intimidad, contra la fe pública y contra el patrimonio. El Ministerio Fiscal consideró que los hechos no eran suficientes para enviar a la cárcel a una persona, y pactó una pena de dos años. Esa misma pena, y otras superiores, se solicitan en delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. En estos momentos hay una persona condenada a tres años de prisión por un delito de revelación de secretos de empresa, pendiente de recurso ante el Tribunal Constitucional. Cuando se vulnera el derecho de propiedad se vulnera un derecho, pero no un derecho fundamental, en el sentido que vienen definidos por nuestra Carta Magna, artículos 14 a 29. Y sin embargo, el Ministerio Fiscal está dispuesto a que un ciudadano vaya a prisión por vulnerar el derecho de propiedad, y no cuando se vulnera el derecho a la intimidad, que sí es fundamental. Hemos de poner en el justo lugar de la escala de valores los bienes jurídicos vulnerados. Falsificar una tarjeta de crédito tiene una pena de entre 8 y 12 años de prisión, una pena muy superior a la distribución de pornografía infantil, donde el bien jurídico dañado es, ni más ni menos, que el derecho a la libertad y al pleno desarrollo de la personalidad de los menores. También afecta al derecho a la libertad el acoso moral y sexual en el trabajo, conductas cuya comisión es posible a través de correo electrónico. ¿Son perseguidas adecuadamente, o los agentes encargados de su represión se les ocupa prioritariamente en peritar colecciones privadas de cd-rom?
Notas
© copyright 2004 Carlos Sánchez Almeida |
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